保险代位权研究
一、引言
保险（insurance， assurance），是指一方当事人依据合同约定向另一方当事人支付费用，另一方当事人对于合同约定的可能发生的事故所造成的损失承担赔偿责任，或者当指定的人死亡、伤残、疾病或者生存到合同约定的年龄、期限时承担给付责任的行为。 保险具有分散危险和消化损失的特有功能。 在保险制度下，保险人和投保人（被保险人）之间因为保险合同而形成债权债务关系，保险人对于被保险人因为特定的风险所造成的特定损失承担经济补偿责任。 一般而言，保险人所承担的经济补偿责任，仅以不可归责于投保人或者被保险人的故意行为以外的事由所造成的损害为限。 若被保险人所发生的损害系由第三人的行为所致，保险人对被保险人负有填补损害的责任，但是，保险人和该第三人之间将形成何种法律关系？保险代位权就是要从根本上解决这个问题。
保险代位权（Right of Subrogation），是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。保险代位权为财产保险以及同财产保险具有相同属性的填补损害的保险所专有的制度 ，构成损害填补原则在保险法上之运用的一个重要方面。保险事故发生后，被保险人向保险人请求赔偿保险标的的损失时，若对造成保险事故而导致保险标的的损害负有损害赔偿责任的第三人享有损害赔偿的权利，应当将该权利依法或者依照保险合同的约定转让给保险人，保险人依保险合同赔偿被保险人的损失后，可以代位行使被保险人所让渡的对第三人的损害赔偿请求权。我国《保险法》第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《海商法》第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”
显然，保险代位权为解决被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发生重合时的利益归属提供了依据。但是，关于保险代位权的性质、成立和行使要件、行使方法及其内容、代位权行使的保障和救济、代位权的行使限制等许多理论和实务问题，我国《保险法》并没有提供完整的答案。我国人民法院的审判实务经验，在保险代位权方面尚未有所总结。随着我国保险业务的迅速发展，尤其是随着经济和科学技术的进步，财产保险所涵盖的范围或者领域会日益广博，并同时伴随着更加突出的、因为第三人的行为造成财产损害或者经济利益丧失的现象。如何充分发挥保险分散被保险人因第三人的行为所造成的危险、消化被保险人因第三人的行为所造成的损失，以及如何确保保险人在此情形下因为保险给付所失去的利益得以复归，保险代位权的运用将具有至关重要的意义。本文正是基于这个目的，希望通过较为深入地分析和研究保险代位权的目的和性质、行使要件、效力范围以及适用限制等4个方面，引起学术界更加重视研究保险代位权，以供保险实务和审判实务参考。
二、保险代位权的目的和性质
（一）保险代位权的目的
保险代位权，适用于各种财产保险 .保险代位权为损害填补原则所必须。损害填补为财产保险的基本原则，无损害即无保险。被保险人因为保险事故所受的损失，应当获得完全补偿，以使被保险人在经济上能够恢复到保险事故发生前的状态。 填补损害为财产保险的本质内容，其核心在于“禁止得利”，而并不仅在于填补被保险人的损害。 这项原则对于防止或避免被保险人利用保险获得超出其保险财产价值的额外利益，有十分积极的意义。保险人只对被保险人所受实际损害负赔偿责任，且其赔偿金额以保险标的在发生保险事故时的实际价值为限，即使投保人善意复保险或超额保险，被保险人也不能获得超出财产实际价值的赔偿。因第三人行为致使保险事故发生，被保险人因此所受损害，已向第三人请求并获得赔偿的，对保险人而言，被保险人等于无损害发生，保险人不再负赔偿责任。
填补损害的原则要求被保险人获得的补偿不得超过其所受的损害。但是，填补损害的原则并不表明：当损害是由第三人的过错造成时，或者第三人依照合同应当承担被保险人所面临的风险时，除非被保险人不得向第三人求偿，被保险人不得向保险人请求补偿。若发生第三人应当对被保险人承担赔偿责任的情形，仅就被保险人的损害而言，被保险人可以分别向保险人请求补偿，或者向第三人请求赔偿。 任何负担赔偿责任的第三人在被保险人向其请求赔偿时，保险人已经支付保险赔偿或者保险人有责任支付保险赔偿，并不构成第三人对抗被保险人的损害赔偿请求权的基础，第三人不得在损害赔偿之诉中以保险赔偿对抗被保险人的请求。 被保险人依保险合同向保险人请求保险赔偿，并不妨碍其仍然可以对造成损害的第三人请求损害赔偿。 既然存在对保险人的保险金给付请求权和对第三人的损害赔偿请求权，那么被保险人行使请求权的结果，将使其就同一保险标的的损害实际获得双重或者多于保险标的的实际损害的补偿。这种情形的发生，不符合财产保险的损害填补原则。英国法院的古典判决认为，保险法的各项原则的坚实基础在于，海上保险和火灾保险合同为填补损害的合同，并仅以填补损害的形式存在；合同本身说明被保险人应当获得完全补偿，但是不能取得超过完全补偿以外的利益；这是保险的基本原则，任何不符合这项原则的处理方式，都是错误的。 因此，对被保险人发生的保险责任范围内的损失或者责任应当负损害赔偿责任的第三人，被保险人对该第三人享有的损害赔偿的权利，在保险人依约给付保险赔偿金后，应当相应转移给保险人；保险人对该第三人取得代位求偿权，被保险人应当协助保险人向该第三人追偿。
此外，保险代位权的运用还有维护社会公共利益（public policy）的作用。 社会公共利益要求造成损害的第三人，应当最终在经济上有所负担。若致害人因为被保险人享受保险赔偿而不承担赔偿责任，实际使得致害人通过被保险人和保险人订立的保险合同而获益（第三人应当付出赔偿而没有付出赔偿的，实际为一种利益），这不符合公平原则。因此，不论被保险人是否取得保险赔偿，保险代位权使得第三人丧失违反公平原则的获利机会。再者，致害人造成被保险人损害而应当承担赔偿责任，被保险人向保险人请求保险赔偿，保险人据此向第三人享受代位权，第三人将负担赔偿保险人付出保险赔偿金的损失，有助于制约第三人实施违法行为。
总之，保险代位权的基本功能体现在二个方面：保险代位一方面“为贯彻所有保险的核心之填补损害原则的一种方法（method）”，另一方面有助于最终确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。
（二）保险代位权的性质
保险代位权为保险人享有的法定权利，不论保险合同是否有所约定，保险人均可依法行使该项权利。保险人的代位权基于法律规定当然取得，随同保险合同的订立而发生，在保险事故发生时，当然归属于保险人，保险人在给付保险金额后，得以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权； 不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否约定有保险代位权，保险人均可行使其代位权。 例如，美国在保险实务中将保险代位权划分为法定代位权（equitable subrogation）和约定代位权（contractual subrogation），前者为依法律规定而发生的代位权，后者为依照保险合同约定而发生的代位权；但是多数法院认为，不论保险合同对代位权是否有所约定，财产保险的保险人均有保险代位权。 关于保险代位权的性质，英国的保险法实务认为，保险代位权源于保险合同的默示条款（implied term），该权利存在的基础为，“保险合同在性质上为填补损害的合同，保险人对被保险人支付应当由第三人负责的赔偿金额后，据此有权按照比例地代位行使被保险人对第三人的诉讼权利。”
立法例对保险代位权均有规定，但一般没有明确保险代位权的性质。例如，《日本商法典》第662条1款规定：若损失因为第三人的行为所造成，保险人向被保险人给付保险金额后，在已给付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对第三人的权利。 在我国，《经济合同法》（1981年）最先规定了保险代位权。该法第25条第3款规定：被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先予赔偿，但投保方必须将追偿权转让给保险方，并协助保险方向第三人追偿。其后，我国颁布的《海商法》、《保险法》对保险代位权均作出了明确的规定。在保险实务上，各类财产保险合同广泛约定有保险代位权。
保险代位权为保险人依法享有的 权利，在性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权的性质。被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，在性质上并不因为保险代位权的发生而有所变化。第三人造成保险标的发生损害而应当承担的赔偿责任，或为侵权责任，或为违约责任，被保险人以此对第三人享有的损害赔偿请求权，属于债权请求权的范畴，当受法律规定的诉讼时效的限制。 保险人的代位权既然为一种债权请求权，保险人在支付保险赔偿金而取得代位权后，可以放弃该权利，保险人放弃保险代位权的，第三人因为保险人放弃保险代位权所取得之利益，可以对抗被保险人。
但是，保险人在订立保险合同时，能否约定预先放弃保险代位权？当事人可以明示或者默示地放弃民事权利及其请求权，当事人放弃请求权的，发生民事权利消灭的后果 ，保险代位权的放弃亦同。保险人和投保人可以在保险合同中约定放弃保险代位权。保险合同约定放弃保险代位权的，发生保险事故后，保险人不得代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权。
保险合同为合同的一种。合同具有相对性（privity），仅对合同当事人有约束力，合同的效力不及于合同当事人以外的第三人；但是，以第三人为合同的受益人时，该受益人可以享有合同规定的权利。 保险合同约定放弃保险代位权的，该约定并非以对造成被保险人损害的第三人赋予利益为目的，其直接意义在于免除了被保险人“移转”其对第三人的损害赔偿请求权及其协助保险人行使代位权的义务，故保险合同约定放弃保险代位权的效力不及于造成被保险人损害的第三人，该第三人亦并非保险合同约定之放弃代位权条款的受益人。所以，造成被保险人损害的第三人，不得以保险合同约定的放弃保险代位权的条款，对抗保险人或者被保险人的求偿。在这种观念下，被保险人先向第三人请求损害赔偿而取得赔偿的，不得在其所获赔偿的范围内继续请求保险人给付保险赔偿金，若被保险人继续向保险人请求保险给付，保险人可以不考虑放弃保险代位权的约定，以保险的填补损害的原则对抗被保险人的给付请求；发生保险事故后，被保险人先请求保险人给付保险赔偿，而后向第三人请求损害赔偿的，第三人不得以保险合同约定之放弃保险代位权对抗被保险人；不过，被保险人由第三人处所取得之赔偿，保险人得以填补损害原则要求被保险人返还其已经作出的保险给付。
（三）物上代位权
在保险法上与保险代位权相类似的概念或者制度，有物上代位权。物上代位权，指保险人赔付被保险人财产的全部损失后，有直接取得保险标的的物权的权利。海上保险的委付制度，就是典型的物上代位权制度的一种。 例如，我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”海上保险的物上代位权，除委付产生的权利外，还有因为海上保险标的实际全损而发生的代位权。例如，英国《1906年海上保险法》第79条规定，若保险人给付全损的赔偿，不论其给付为保险标的的全部或者被保险货物的比例部分，均取得被保险人对其给付赔偿的保险标的剩存的任何利益。我国《海商法》第256条规定，“保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，应当取得对保险标的的全部权利；但是，在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额和保险价值的比例取得对保险标的的部分权利。”当然，物上代位权不独海上保险有其适用，还可以适用于一般的财产保险，例如盗窃保险。 日本《商法典》第661条规定：“保险标的全部灭失时，如保险人已支付保险金额的全部，则取得被保险人对于保险标的的权利。但是，若仅将保险价值的一部投保，则保险人的权利以保险金额与保险价值的比例确定之。”物上代位权在性质上，属于物上请求权，与作为损害赔偿请求权的保险代位权，存在巨大差别。
三、保险代位权的行使要件
（一）保险代位权的成立
保险代位权成立于保险合同订立时。理论上，保险人的代位权不论是基于法律规定而发生，还是基于保险合同的明确约
定而发生，或者基于保险合同的默示条款而发生，均成立于保险合同订立时。这就是说，只要有保险合同的成立，就有保险代位权的发生。成立于保险合同订立时的保险代位权，为保险人对于第三人享有的代位求偿的期待权。 实务上，保险代位权的成立不同于保险代位权的行使，不论保险合同对保险代位权是否有所约定，保险人依法享有保险代位权，但是法律为求保险人和被保险人之间行使权利的正当利益，对于保险代位权的行使，均设定相应的条件。因此，保险合同成立时，保险人依法取得的保险代位权，惟有在符合法律规定的条件时，才可以行使。
保险代位权成立于保险合同订立时，但是，保险人和投保人可以在保险合同中明确约定不适用保险代位权。保险合同中明确约定不适用保险代位权的，此项约定在适用时不得违反填补损害原则。
（二）保险代位权的行使要件
保险代位权为保险人享有的法定权利，成立于保险合同订立时，但是，保险人要行使代位权，必须具备法定的条件。我国《保险法》第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”依照该条规定，保险人行使代位权，应当满足以下2个条件：
1.已为保险金给付
保险人在向被保险人给付保险金前，对造成保险标的损害的第三人不能行使代位求偿权。保险人行使保险代位权，必须首先给付保险赔偿。“代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。” 对此，英国法院的判例解释认为，在保险人依照保险合同支付保险金前，保险人不得行使保险代位权；除非保险人在诉讼令状签发以前已经支付保险赔偿，在保险人主张代位权的诉讼审判开始前支付保险赔偿的事实，无助于保险人行使代位权；保险代位权直接生长于根据填补损害的合同所为保险给付。 总之，保险人不论何时行使保险代位权，先为保险给付为行使保险代位权的必要条件。
因为被保险人可以向第三人请求赔偿，也可以向保险人请求给付保险金，保险人对第三人的代位权仅为将来求偿权，尚未转化为既得权，不能行使。如果被保险人向第三人请求赔偿而取得部分或者全部赔偿，保险人只能在给付保险金时，相应扣除被保险人已经取得的赔偿。 所以，保险人惟有在向被保险人给付保险金后，对第三人的代位权转化为既得权，才能够行使代位权。
保险人行使保险代位权，仅以其事实上给付保险赔偿金为必要，至于保险人的保险给付，依照保险合同是否源于保险人的保险给付义务，在所不问；保险人在其保险给付的范围内，可以行使保险代位权。例如，英国法院的判例认为，保险人依照有效的保险合同给付保险赔偿，并以此行使保险代位权的，不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由，对其行使代位权予以抗辩。
但是，有学者认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受的损失原无保险责任而竟予以赔偿的，其保险给付是出于自愿，不得据以对第三人行使代位权。 确实，依照传统的保险代位权理论，若保险人依照保险单没有保险给付义务而“自愿（voluntarily）”给付保险赔偿金的，不得行使保险代位权。 可是，这种传统理论，在现代保险实务上并不受欢迎。保险人超出保险金额给付保险赔偿，或者不计保险合同约定的除外责任而予以保险给付，或者在保险人不承担保险责任的限度内仍为保险给付，一律构成自愿给付，但不宜否认保险人的代位权。在美国，法院对于“自愿”给付对抗保险代位权的适用予以了多种限制；特别是，当保险人在明确（clear）和有效（valid）的抗辩情形下，“自愿”给付，不得行使保险代位权，但是，保险给付只要有争议，保险人“自愿”给付的，可以行使保险代位权。
保险人依照保险合同无须承担保险责任而给予被保险人以赔偿，显然属于保险人放弃了保险合同所给予的利益，自不得向被保险人请求返还；被保险人已受保险人的赔偿，但其并未丧失对第三人的损害赔偿请求权，仍然可以对第三人请求赔偿；若发生此等情形，被保险人将获得超过其所受损失的赔偿，显然与财产保险固有的填补损害原则相悖。再者，保险代位权为保险人依照法律规定所享有的权利，其因为保险合同的订立而当然发生；保险人放弃依照保险合同而享有的免于承担保险责任的利益，并不说明保险人放弃了保险代位权，第三人不得以之对抗被保险人的赔偿请求，也没有依据对抗保险人的代位请求。造成被保险人损害的第三人是否应当承担责任，并不因为保险人“自愿”给付保险赔偿金而受影响，第三人仍得以其对被保险人的一切抗辩对抗保险人。所以，保险人在保险合同约定无须承担保险责任时，仍然给予被保险人以赔偿的，可以对造成被保险人的损害的第三人行使代位权。
2.以给付的保险金额为限
保险人向被保险人给付保险金后，才可以对第三人行使代位权。行使代位权只能以其向被保险人给付的保险金数额为限，不得超过其向被保险人给付的保险金数额。例如，我国台湾《保险法》第53条第1款规定，保险人对第三人行使代位权而请求的数额，以不逾赔偿金额为限。我国《保险法》第44条第1款规定，保险人在“赔偿金额范围内”代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人行使代位权，不影响被保险人的其他权利。例如，第三人造成被保险人的损失超过保险人承担的保险责任的，被保险人仍可以对其没有取得保险赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。
此外，保险人以给付的保险金额为限行使代位权，只是保险人行使代位权的充分条件，并不具有绝对的意义。保险人以其保险给付为限行使代位权，固然符合代位权满足财产保险填补损害的本质特征；但是，允许保险人行使代位权超出保险给付范围，若不损害被保险人的利益，反而有助于促使保险人和第三人因代位权的行使而达成和解，减轻被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼负担。例如，《日本商法典》第662条2款规定：保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。
保险人行使代位权除应当具备上述二个条件以外，有学者认为，被保险人已经受到全部损失赔偿应当为保险人行使代位权的另一个条件。保险代位权的目的在于防止被保险人因为保险事故获得的赔偿不超过其所受的实际损失。所以，保险人行使保险代位权的，只能以被保险人已经受到全部损失赔偿为条件。 这种观点值得讨论。
立法例所采取的立场与这种观点并不完全相同，保险人行使保险代位权，不以被保险人已经获得全部损害赔偿为必要条件，仅以保险人给付保险赔偿为要件，保险人向被保险人给付部分保险金额的，或者保险人向被保险人给付保险金额尚不足以填补被保险人所发生的损失，在不损害被保险人的利益的范围内，应当可以行使保险代位权。例如，德国《保险合同法》第67条规定：“被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人之赔偿额度内，移转予保险人。但代位权的行使，不得有
害于被保险人。”《韩国商法典》第682条规定：损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对该第三人的权利；但是，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以行使其权利。保险人行使保险代位权，与保险代位权能否先于被保险人的全部损失补偿而获得满足，不属同一层面的问题。
在理论上，因为保险人的代位权和被保险人的损害赔偿请求权，相对独立而存在，被保险人因为保险给付而没有得到完全补偿的损失，可以继续向造成损害的第三人求偿；被保险人向第三人的求偿行为，并不妨碍保险人在其保险给付限度内向第三人主张或者行使代位权。例如，在保险给付（不足额保险）和第三人的侵权损害赔偿（限额赔偿责任）均不足以弥补被保险人的损失时，被保险人如何满足其损害赔偿请求权，保险人又如何满足其代位求偿权，存在着绝对说、相对说和受害人优先说等3种观点。 绝对说认为，被保险人由保险人处取得的保险给付等于或者多于第三人应当承担的赔偿责任限额的，保险人以其保险给付额为限，可以向第三人行使代位权，被保险人不得再向第三人有任何赔偿请求。相对说认为，被保险人由保险人处取得的保险给付等于或者多于第三人应当承担的赔偿责任限额的，以第三人应当承担的赔偿责任限额和被保险人的损失之比例，确定保险人行使代位权的求偿范围，被保险人仍然可以对第三人主张相应比例的赔偿请求。受害人优先说认为，不论被保险人（受害人）对于第三人有无赔偿请求权，被保险人均有权受领保险给付；同样，受害人即使没有投购保险而无权受领保险给付，其对第三人的侵权行为之损害赔偿请求权，并无妨碍；因此，被保险人从保险人处取得保险给付，仍然有权向第三人请求损害赔偿以弥补未获保险给付填补的其他损失，保险人惟能在被保险人获得全部损失赔偿的条件下，对应当承担限额赔偿责任的第三人行使代位权。实际上，对于被保险人的损失尚没有取得完全补偿的任何情形，均存在适用绝对说、相对说或者受害人优先说的问题。
保险给付不足以填补被保险人所发生的损失，保险人可以行使保险代位权，但在第三人丧失清偿能力或者难以即时支付被保险人的损害赔偿请求和保险人的代位求偿时，应当先满足被保险人的赔偿请求，这符合财产保险的固有功能。保险代位权制度的目的之一，在于防止被保险人通过保险取得不当利益，当侵权行为人的赔偿额及保险人的给付额均不足以补偿被保险人的全部损失时，受害人的全部损害受补偿的请求权应予保障，优先实行。 因此，保险代位权的行使，不应当妨碍被保险人的损失受到完全补偿的利益。在债权请求权平等的理念下，被保险人的赔偿请求和保险人的代位求偿，不存在何者优先受偿的问题，但在填补被保险人的损失方面若发生利害冲突，应当注重对于赔偿或者补偿被保险人的损失这一操作层面上的合理化选择，否则，被保险人为防止保险人的代位求偿先于或者同时与其赔偿请求获得满足，势必采取损害赔偿的“先诉”步骤，而又必须顾及向保险人“索赔”的时效，处于两难境地；与之相对应，保险人基于其自身利益的考虑，完全可以借其诉讼技巧上的优势地位
